sábado, 28 de janeiro de 2017

DIREITOS FUNDAMENTAIS/TRABALHO ACADÊMICO 1° PARTE SIDNEY




Antes de nos debruçarmos sobre o tema propriamente dito cabe um importante esclarecimento sobre a diferença entre: “Direitos fundamentais e Garantias Fundamentais”, uma vez que usualmente essas duas expressões são usadas em conjunto. O Direito Fundamental é a norma de conteúdo declaratório, já a garantia é a norma de conteúdo assecuratório.
 Exemplo: “Direito de locomoção” descrito no Art 5 inc XV da CF/88. Essa é uma norma de conteúdo declaratório, pois declara ali que “é livre a locomoção no território nacional em tempos de paz”, portanto, temos o Direito de ir e vir e de ficar. E nós temos a garantia que visa preservar, assegurar, esse Direito que venha ser o importante remédio constitucional chamado Habeas Corpus. Temos então que Direito Fundamental difere de Garantia Fundamental.
Superada essa questão, analisaremos alguns Direitos fundamentais, proposto, um a um.

1)      Direito à vida e a integridade física:
“O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, aprovado pela XXI sessão da Assembléia Geral das Nações Unidas, reza que: O direito à vida é inerente à pessoa humana. Este direito deverá ser protegido pela lei, ninguém poderá ser arbitrariamente provado de sua vida.” (Parte III, art. 6).
Capelo de Souza entende (em sua obra “o direito geral de personalidade” Pag: 203/204), que não há apenas um direito de vida (a conservação da vida existente), mas também um direito à vida (ao desdobramento e evolução da vida e até mesmo à consecução do nascimento com vida). A CF/88 por sua vez trata do direito à vida no seu Art. 5° caput. Sem trazer maiores definições acerca do exato momento do surgimento da vida humana, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência o entendimento.
Também o código civil delibera acerca desse assunto dizendo que “a lei põe a salvo desde a concepção, os direitos do nascituro” CC Art. 2° caput (segunda figura). Aludindo assim o entendimento de que a vida humana começa na concepção, muito embora os direitos civis sejam assegurados apenas após o nascimento com vida!
 O direito a vida se relaciona com o fundamento da dignidade da pessoa humana do art. 1° inc. III da CF/88.
            O direito à vida não é um direito absoluto, pois a própria constituição prevê a possibilidade de tirar uma vida humana no seu Art. 5° inc. XLVII alínea “a”.
Quando o Direito à Vida se confronta com outro Direito Fundamental prevalece o da vida, certo de que alguns exemplos desse confronto devem ser analisados no caso em concreto, por exemplo, o da transfusão de sangue versus liberdade religiosa, que há tempos vem sendo discutido. Em outros tempos poderíamos até ter que a transfusão seria priorizada para manutenção da vida, no entanto, com o avanço da medicina moderna esse confronto não se faz mais necessário, hoje é mais fácil dizer que uma transfusão de sangue oferece mais riscos à saúde do que benefícios, exemplo, pessoas que receberam sangue antes da AIDS ser detectadas por exames pré-transfusão, (doenças primeiro surgem depois são descobertas) nesse ínterim uma transfusão pode determinar o espalhamento de doenças ainda não detectadas. Ademais a medicina possui tratamentos alternativos à transfusão, a saber: Hemodiluição, Eritropoetina, técnicas cirúrgicas, além dos medicamentos, hemostato de celulose oxidada para compressão da ferida; adesivos para tecidos/cola de fibrina/selantes; gel de fibrina ou de plaquetas; colágeno hemostático; espuma/esponjas de gelatina; tamponamento tópico de trombina ou embebido com trombina; polissacarídeos de origem vegetal; alginato de cálcio, entre outros. Fonte: http://bloodless.com.br/opcoesalternativas-transfusoes-de-sangue/
            Temos no exemplo supracitado, uma demonstração da evolução do Direito. Nesse diapasão eis a opinião do jurista Celso Ribeiro Bastos em: Direito de recusa de pacientes, de seus familiares, ou dependentes, às transfusões de sangue, por razões científicas e convicções religiosas, p.13, Celso Ribeiro Bastos, Parecer Jurídico, São Paulo, SP, 23 de novembro de 2000.
  • Poder-se-ia inserir, dentro da liberdade de culto, todas as práticas que envolvessem qualquer opção religiosa do indivíduo. Assim, as restrições decorrentes da invocação religiosa estariam, igualmente, albergadas sob este título, sendo certo que, como dito, não há verdadeira liberdade de religião se não se reconhece o direito de livremente orientar-se de acordo com as posições religiosas estabelecidas... Ora, o culto não se exerce apenas em locais predeterminados, como em igrejas, templos, etc. A orientação religiosa há de ser seguida pelo indivíduo em todos os momentos de sua vida, independentemente do local, horário ou situação. De outra forma, não haveria nem liberdade de crença, nem liberdade no exercício dos cultos religiosos, mas apenas ‘proteção aos locais de culto e as suas liturgias’.
            Para Celso Ribeiro Barros, a orientação religiosa do individuo deve acompanhá-lo em todos os momentos da vida, inclusive no momento de escolher qual tratamento medico deseja receber, para manutenção de sua vida, uma vez que para a medicina moderna, a simples negativa à transfusão de sangue não esgota as possibilidades de salvar a vida em risco.
Direito a Vida versus Liberdade Religiosa (tendo como exemplo a transfusão de sangue) é discussão exaurida, podendo se falar em sacrifícios humanos.
            Como direito à integridade física a CF de 1988 prevê no art. 5° que:
III – ninguém será submetido à tortura ou a tratamento desumano ou degradante.
XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.
XLVII – a CF não admite a imposição de penas cruéis.
LXII - comunicação imediata de qualquer prisão ao juiz competente, à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
LXIII – dever de informar o preso de seus direitos, inclusive o de permanecer calado, assegurando-se lhe assistência à família e advogado.
LXIV - direito do preso à identificação dos responsáveis pela sua prisão, ou pelo interrogatório policial.
LXV - relaxamento imediato pelo juiz da prisão feita de forma ilegal.


2)      Principio da igualdade ou isonomia.
O art. 5º, inc. I, da CF/88 diz que: “homens e mulheres são iguais nos termos desta constituição”, Segundo a classificação de José Afonso da Silva, quanto à eficácia das normas, esta norma é tratada como de eficácia limitada, pois depende de regulamentação infraconstitucional para assegurar o tratamento isonômico entre o povo, sendo óbvio que essa isonomia não significa dar tratamentos idênticos a indivíduos distintos, mais sim “dar aos desiguais na medida de sua desigualdade”.
            O princípio da isonomia é vislumbrado quando a lei previdenciária faz distinção entre homem e mulher, levando em consideração as peculiaridades de cada um, para estabelecer prazos distintos para licença maternidade e paternidade. Alguns doutrinadores não tratam igualdade e isonomia como sinônimas.

3)      Principio da legalidade.
O art. 5º, inc. II, da CF/88) Diz que: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, se não em virtude de lei”. O principio da legalidade (segundo Paulo Roberto de Figueiredo Dantas em “Curso de Direito Constitucional Pag. 584”) é "sem Dúvida alguma o mais importante deles, uma vez que constitui a base do Estado de Direito, não se restringe apenas ao Direito Administrativo, mas a todos os ramos do Direito. É destinado não só ao Estado, em suas atividades legislativas e administrativas, como também ao particular.”
Entendemos segundo Figueiredo, que a norma exposta no Art. 5° inc. II aplica-se a todos os ramos do Direito tanto publico quanto aos interesses de particulares, diferenciando, contudo, que ao particular nos termos do Art. 5° II CF/88 é permitido fazer tudo o que a lei não proíbe, ao contrario da Administração publica que tem autoridade para atuar somente quando houver expressa previsão legal.
Exemplo: A lei n° 8.666 de 21 de Junho de 1993 delibera a cerca de “licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Art.1° Caput. Por isso que um administrador pode comprar e vender bens públicos, que julgue necessário (desde que atenda aos preceitos legais). Já o particular para comprar ou vender seus bens particulares não necessita de autorização expressa para realizar essa vontade. Necessidade de tipicidade para realização das compras públicas, desnecessária para o particular.


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